海外税收案例九：代理人协议会带来代理型常设机构风险吗？

一、案例简介

D产品有限公司是美国D集团在爱尔兰注册的居民公司（以下简称“D爱尔兰”），负责D产品在欧洲的销售。D爱尔兰在西班牙设立子公司（以下简称“D西班牙”），负责D产品在西班牙等欧洲国家的销售。D爱尔兰与D西班牙签订代理人协议（commissionaire agreement），D西班牙以自己的名义和客户签订销售协议，但风险和责任由D爱尔兰承担，D西班牙取得销售额的1%作为佣金。与此同时，D爱尔兰还通过网页向西班牙客户销售，由D西班牙员工根据西班牙市场调整网页内容，但网页托管在西班牙境外的服务器上。

二、争议焦点

本案的争议焦点是D西班牙是否构成D爱尔兰在西班牙的常设机构。

D爱尔兰认为，D西班牙在西班牙的经营场所属于D西班牙，不受D爱尔兰支配，且D爱尔兰没有在西班牙从事经营活动，因此不构成常设机构。

西班牙税务局则认为，尽管D西班牙以自己的名义和客户签订销售协议，但是指令由D爱尔兰发布、价格由D爱尔兰决定、D爱尔兰可决定接受或拒绝交付请求、D西班牙须向D爱尔兰定期报告、D西班牙购买产品需要D爱尔兰授权。考虑上述因素，D西班牙事实上成为D爱尔兰的非独立代理人，构成代理型常设机构。

D公司不服，提起诉讼。

三、最终裁决

2012年，西班牙中央经济行政法庭发布裁决，支持西班牙税务局的观点。行政法庭还认为，D爱尔兰的电子商务活动通过D西班牙进行，后者构成D爱尔兰在西班牙的场所型常设机构。D又诉至西班牙国家上诉法院。2015年，国家上诉法院做出裁定，继续支持西班牙税务局的观点。D继续上诉。2016年6月，西班牙最高法院做出最终裁定，支持西班牙税务局观点。

最高法院认为，D西班牙负担着D爱尔兰许多重要商业职能，包括促销、销售和争取客户，订单管理，产品分销管理、营销与广告、仓储和物流、安装服务、应收账户管理等。D爱尔兰对D西班牙的活动和员工有支配权，因此构成常设机构。两者间的代理协议还使它构成代理型常设机构。

四、对“走出去”企业的启示

一是要关注常设机构概念。常设机构的判定涉及“走出去”企业在东道国的纳税义务。应了解东道国国内法和税收协定中关于常设机构的定义以及利润归属的规定，做好规划，以及该国对外发布的有关该协定条款的解释性文件或相关判例，避免遵从风险。

二是密切关注国际税收规则变化。D在欧洲许多国家的销售模式与在西班牙的类似。2012年挪威法院就做出了与西班牙法院相反的裁定，认为D爱尔兰在该国没有构成常设机构。专家指出，近年来国际社会持续关注税基侵蚀和利润转移问题，BEPS第七项行动计划针对人为规避常设机构的安排，提出了应对建议。应关注各国在税收协定中纳入该项行动计划成果建议情况，做好相应的税收遵从管理。

三是本案前后历时近10年、经三级法院审理才得出最终结论。“走出去”企业在选择法律救济渠道时，应充分了解时间、税收、可能存在的罚款和利息等成本，做出对自己最有利的选择。

国家税务总局浙江省税务局编译

国家税务总局上海市税务局审校